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Os detentores de direitos que operam modelos de negócios que tentam transformar a pirataria em receita estão sempre procurando maneiras de simplificar seu trabalho para reduzir custos e maximizar lucros. Identificar infratores em massa é uma das opções preferidas.
Em 2016, um grupo de empresas de cinema conhecido por perseguir supostos piratas do BitTorrent tentou algo raro no Canadá. Voltage Pictures, Cobbler Nevada, Ptg Nevada, Clear Skies Nevada e várias outras empresas entraram com um pedido no Tribunal Federal solicitando a certificação de uma ação coletiva reversa.
Seus alvos eram um número não especificado de usuários de BitTorrent que supostamente compartilhavam filmes, incluindo The Cobbler, Pay the Ghost, Good Kill, Fathers and Daughters e American Heist.
Construindo um caso em torno de um único réu
Os demandantes (coletivamente ‘Voltage’) construíram seu caso em torno de um único cliente do ISP Rogers, inicialmente conhecido apenas como John Doe #1. Voltage alegou que o assinante carregou todos os cinco filmes e, após obter seus dados pessoais por meio de uma chamada ordem de divulgação de Norwich (que incluía uma ida à Suprema Corte), Robert Salna se tornou o ponto de foco dos queixosos.
Salna possui vários imóveis para aluguel e fornece acesso à internet para seus inquilinos. Salna disse que eles devem ser responsabilizados pelas supostas infrações, algo que negaram. Voltage subseqüentemente adicionou os inquilinos ao caso, mas depois descontinuou a ação contra eles.
Oposição significativa, Tribunal Federal nega certificação
Os esquemas que visam um grande número de assinantes da Internet são repletos de dificuldades e raramente são populares além dos demandantes. Os intervenientes no caso incluíram a Canadian Internet Policy & Public Interest Clinic (CIPPIC), Bell Canada, Cogeco Connexion, Rogers Communications, Sasktel, Telus Communications, Videotron e Xplore.
Todos se opuseram à abordagem da ação coletiva e, em novembro de 2019, o Tribunal Federal apoiou sua posição. O Tribunal concluiu que, uma vez que um caso de compartilhamento de arquivos envolvendo muitos supostos infratores exigiria várias apurações de fatos individuais para cada membro da classe, a certificação da classe seria negada por todos os motivos.
Recurso bem-sucedido da Voltage
A Voltage e os demandantes relacionados têm a reputação de esgotar todas as opções antes de admitir a derrota, um histórico mantido no Canadá. Em 2021, no Tribunal Federal de Apelações, o juiz Rennie anulou a decisão do Tribunal Federal de 2019, revertendo-a por todos os motivos.
O Tribunal observou que, embora uma ação coletiva reversa pudesse beneficiar os demandantes, os acusados de infração também poderiam tirar vantagem reunindo seus recursos. O caso foi então encaminhado ao Tribunal Federal com duas perguntas: uma ação coletiva reversa era o procedimento preferível neste caso e a Voltage tinha um plano de litígio viável?
Ao decidir o último, o Tribunal Federal seria obrigado a revisar a proposta da Voltage de usar o programa de alerta de infração ‘notice-and-notice’ do Canadá para se comunicar com supostos infratores. O sistema foi implantado para permitir que os detentores de direitos notifiquem os assinantes, por meio de seus ISPs, de que suas conexões foram monitoradas compartilhando conteúdo protegido por direitos autorais.
O Tribunal Federal decidiu anteriormente que o sistema não poderia ser usado para facilitar a comunicação em uma ação coletiva, um ponto sobre o qual o Tribunal de Justiça posteriormente discordou.
Tribunal Federal novamente pesa argumentos
Em um processo de mais de seis anos, a meta da Voltage de atingir mais de 55.000 assinantes em uma ação coletiva enfrentou deterioração ao longo do tempo. Em 16 de setembro de 2022, os membros da classe em potencial (assinantes de contas da Internet que supostamente infringiram os direitos autorais da Voltage durante os seis meses anteriores) foram reduzidos para menos de 1.000.
Segundo estimativa da Justiça Federal em despacho proferido em 26 de junho, o número agora é de ‘apenas’ 874 assinantes. O juiz Fothergill disse que, mesmo que a classe compreendesse 874 membros, ele estava satisfeito com o fato de Voltage ter demonstrado “alguma base de fato” para a conclusão de que um processo coletivo é de fato o procedimento preferível neste assunto.
“Um processo coletivo permitirá a determinação de questões comuns com base em um único conjunto de peças processuais. As questões comuns serão decididas com base em provas comuns, incluindo provas periciais. Os membros da classe respondentes podem reunir recursos para financiar a defesa e podem apresentar uma posição coordenada com a assistência do advogado da classe. Isso, por sua vez, alivia o risco de julgamentos inconsistentes”, diz o pedido.
“Um processo de classe pode permitir que os réus se beneficiem de um maior grau de anonimato. Eles podem optar por se identificar apenas para o Conselho da Classe. Por outro lado, os pedidos individuais, incluindo aqueles iniciados contra vários réus, exigirão a identificação de cada réu pelo nome, a menos que o Tribunal conceda uma ordem de confidencialidade.
“Outra grande vantagem de um processo de classe reversa é que qualquer acordo deve ser aprovado pelo Tribunal. Esta é uma proteção importante contra a ‘trollagem de direitos autorais’, onde os réus são pressionados a resolver reivindicações infundadas sob a ameaça de custos de litígio significativos.”
Objeto Interveniente ISP
Como costuma acontecer quando os detentores de direitos visam um grande número de usuários da Internet, espera-se que os ISPs ajudem nos processos que envolvem seus assinantes e seus dados. Nesse caso, os ISPs se opuseram ao plano da Voltage, que exigiria que eles enviassem uma ação coletiva “Aviso de Certificação” aos supostos infratores e “mantivessem os dados sobre as identidades de seus assinantes até a decisão final da audiência sobre o mérito (incluindo quaisquer apelações ).”
Os ISPs disseram que reter os dados do assinante significaria a proposta irreal de armazenar todos os dados para todos os clientes por anos, redesenhar seu software e bancos de dados para preservar automaticamente apenas os dados selecionados retroativamente pelo Voltage ou salvar dados manualmente para potencialmente dezenas de milhares de clientes.
Inevitavelmente, os ISPs enfrentariam outros problemas relacionados aos assinantes, incluindo clientes que solicitavam aconselhamento jurídico e a necessidade de treinar funcionários para lidar com essas discussões delicadas. Alguns clientes podem optar por reclamar ou culpar seu ISP por sua situação, ou até mesmo sair para ingressar em outro ISP. Outros podem ser tentados a se inscrever com informações de contato falsas para evitar responsabilidade legal, impedindo que os ISPs entrem em contato com seus próprios clientes em relação às suas contas ou desenvolvam negócios com eles.
Mais fundamentalmente, os ISPs disseram que usar o sistema de “notice-and-notice” para se comunicar com os membros da classe seria ilegal sob a lei canadense. A Justiça Federal concordou e disse que isso não aconteceria.
“[V]o uso proposto por oltage do regime de notificação e notificação para promover este processo de classe é inconsistente com a Lei de Direitos Autorais e é contrário à lei”, diz a ordem do juiz Fothergill. “Portanto, é desnecessário chegar a conclusões definitivas sobre as preocupações dos ISPs sobre custos, inconveniências e a possível interrupção de suas relações com seus assinantes.”
Tribunal Federal nega novamente certificação de classe
Em conclusão, o Tribunal Federal encontrou deficiências suficientes no plano de litígio da Voltage para negar a certificação de classe, pelo menos por enquanto.
“Voltage permanece livre para apresentar um plano de litígio revisado que não dependa do regime de notificação e notificação na Lei de Direitos Autorais para identificar e se comunicar com os Membros da Classe, e que faça provisões adequadas para o financiamento do Advogado da Classe”, a ordem lê.
Como o caso vai progredir a partir daqui não está claro. Em termos muito básicos, o modelo de liquidação favorecido pela Voltage não é diferente de qualquer outro negócio; os custos de fazer negócios são ponderados em relação à receita antecipada (por meio de acordos) e, se a diferença representar um retorno aceitável, há um motivo para seguir em frente.
Como o uso gratuito do aviso prévio foi descartado, os custos parecem estar indo na direção errada, algo particularmente problemático no Canadá. Ao contrário da maioria das outras regiões onde a Voltage está ativa, o Canadá impõe um limite de US$ 5.000 para infrações não comerciais, algo que amortece significativamente a pressão psicológica para resolver “ou então”.
A ordem do juiz Fothergill pode ser encontrada aqui (pdf)
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