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Os governos europeus estão finalmente começando a abandonar um tratado que poderia impedi-los de tomar medidas climáticas muito necessárias e que protege os interesses de empresas e investidores de combustíveis fósseis.
O tratado de carta de energia (ECT), que foi assinado por 53 países europeus e asiáticos, foi elaborado para proteger as empresas de energia em países ex-soviéticos de cair na propriedade do Estado e estar sujeitas a regulamentação excessiva.
Mas a ECT ficou desatualizada. A proteção contínua dos investidores em combustíveis fósseis – e o processo de governos por milhões de euros – contradiz os esforços dos países europeus para reduzir suas emissões de acordo com o acordo climático de Paris de 2015. A legitimidade do tratado também foi criticada.
Os estados europeus estão, portanto, saindo do tratado. A França anunciou no início deste ano que iria sair. Espanha, Holanda, Polônia, Eslovênia e Alemanha seguiram desde então. No entanto, com os ex-membros vinculados ao tratado por 20 anos após sua saída, isso ainda pode prejudicar a ação climática futura, a menos que seja reformado.
Os acordos internacionais de investimento protegem e promovem os investimentos feitos por empresas de um estado em um território estrangeiro. Existem cerca de 2.500 desses acordos em vigor hoje.
Desde que entrou em vigor em 1998, o ECT forneceu a estrutura para a cooperação energética em todo o continente europeu, fornecendo a base legal para mercados de energia abertos e competitivos. Os investidores podem reivindicar compensação de estados soberanos por meio de um mecanismo de direito internacional chamado solução de controvérsias investidor-estado se os governos violarem as proteções de investimento fornecidas pelo ECT.
A ECT permitiu que os investidores em energia e combustíveis fósseis recebessem grandes somas de compensação. Em 2021, a Rússia foi condenada a pagar US $ 20,5 milhões (£ 17,4 milhões) em compensação à Yukos Capital, uma empresa de petróleo, por expropriação.
Desequilíbrio jurídico
Embora os acordos de proteção ao investimento permitam que os investidores processem Estados soberanos, o inverso não é possível. O mecanismo de solução de controvérsias investidor-estado foi projetado inicialmente para proteger os investimentos estrangeiros de empresas ocidentais de mudanças legais aprovadas por governos instáveis em países em desenvolvimento. Esse desequilíbrio de direitos legais foi assim aceito pelos países ocidentais.
Mas como os investidores agora podem processar os estados por violar os termos do ECT, a Europa tornou-se cada vez mais o alvo da arbitragem internacional de investimentos. A Espanha esteve sujeita a 45 disputas sob o ECT e pagou mais de € 800 milhões (£ 673 milhões) em reivindicações.
O divórcio da Europa com a disputa entre investidores e Estados se intensificou ainda mais após a reivindicação de US$ 1,9 bilhão (£ 1,65 bilhão) feita pela empresa de energia sueca Vattendal contra a Alemanha em 2009 sobre atrasos nas licenças para operar uma usina de energia movida a carvão em Hamburgo. A reclamação desencadeou campanhas públicas contra o mecanismo de solução de controvérsias investidor-estado.
O Tribunal de Justiça Europeu, que garante que a lei da UE seja aplicada de forma consistente em toda a UE, já interveio em duas ocasiões para contestar a compatibilidade da arbitragem internacional de investimentos com a lei da UE.
A Eslováquia foi condenada a pagar € 22,1 milhões (£ 19,2 milhões) em compensação ao investidor holandês Achmea em 2018. No entanto, o Tribunal Europeu de Justiça considerou que o tribunal arbitral “não fazia parte do sistema judicial” de nenhum dos países. Três anos depois, eles decidiram que uma arbitragem baseada em ECT movida pelo fornecedor de eletricidade ucraniano Komstroy contra a Moldávia era contrária à lei da UE.
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Árbitros independentes?
As reivindicações feitas por investidores no âmbito da ECT são resolvidas por meio de arbitragem internacional. É aqui que especialistas independentes – chamados de árbitros – tomam uma decisão oficial que põe fim a uma disputa legal sem a necessidade de ser resolvida em um tribunal nacional.
A arbitragem internacional de investimentos foi inicialmente considerada uma técnica eficiente para a resolução de disputas. Mas nos últimos anos tem sido examinado. Isso é particularmente verdadeiro para a ECT, onde a independência, imparcialidade e expertise dos árbitros foram questionadas.
Poucos dos árbitros que participam das audiências da ECT são especialistas em direito internacional público. Mas como a arbitragem é frequentemente utilizada pelas empresas para resolver disputas societárias, há um grande grupo de árbitros com experiência em direito societário. Isso pode criar preconceito em relação aos investidores em audiências de disputas.
Alguns dos árbitros também desempenham papéis diferentes em casos diferentes. Em alguns casos, os investidores nomearam árbitros que anteriormente atuaram como consultores jurídicos para eles. Isso levanta a questão de saber se os árbitros podem separar essas funções e agir de forma imparcial.
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Sintomas de abstinência
Diante dessas polêmicas, os signatários da ECT propuseram que ela fosse reformada. A reforma gira em torno de várias propostas importantes.
A definição do que é classificado como investimento e investidor deve ser modificada para proteger o Estado contra disputas duvidosas. Os investimentos em combustíveis fósseis devem ser excluídos da proteção legal do Tratado e os estados devem ser autorizados a regular as empresas de energia no interesse dos objetivos da política de clima e saúde pública. Qualquer arbitragem dentro da UE que seja considerada incompatível com a lei da UE pelo Tribunal Europeu de Justiça também deve ser descartada.
As reformas propostas até agora não conseguiram convencer os países a permanecerem signatários da ECT. O parlamento europeu também pressionou os países europeus a deixar os tratados internacionais de disputa de investimentos e criar seu próprio sistema.
Mas existem obstáculos legais que impedem que a saída dos países da UE tenha efeito imediato. A ECT inclui uma “cláusula de caducidade” que protege os interesses dos investidores durante 20 anos após a retirada do estado. Caso um país se retire da ECT em 2022, as proteções legais para investimentos estrangeiros existentes e futuros permanecerão válidas e outras reivindicações poderão ser feitas até 2042.
Há muitas incertezas em torno do futuro da ECT. No entanto, é claro que requer modernização. Mas a onda de desistências dos mesmos estados que redigiram a ECT é indicativa da mudança global nas relações de poder. Os países em desenvolvimento não são os únicos alvos de disputas de investimento e os estados desenvolvidos não são os únicos legisladores globais.
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